La protección del denunciante de actos contra la probidad administrativa

Con fecha 04 de junio ingresó al Congreso el proyecto de ley sobre un nuevo estatuto de protección de denunciantes de actos contra la probidad administrativa (Boletín 13565-07), originado desde el Poder Ejecutivo.

El Mensaje mejora los mecanismos de protección a quienes revelan actos de corrupción en el Estado respecto de las reformas hechas el año 2007 por la Ley 20.205, que introdujo medidas destinadas a resguardar a denunciantes de irregularidades en el Estatuto Administrativo y en el estatuto de los funcionarios municipales.

 

I. Los principales ejes del proyecto están constituidos por:

 

a) Creación de un canal en la Contraloría General de la República (CGR)

Se crea un canal de carácter centralizado para la recepción de denuncias de funcionarios del Estado o particulares acerca de infracciones o faltas administrativas o de hechos constitutivos de corrupción o que afectaren recursos públicos en los que tuviere participación un organismo de la Administración del Estado o su personal. De esa forma, se protege al denunciante de la exposición que puede implicar denunciar en la misma institución a la cual pertenece o que estuviere involucrada en los hechos denunciados, pudiendo el denunciante elegir hacerla en el organismo al que pertenece o ante la CGR.

b) Reserva de la denuncia

Se regula la reserva de la identidad del denunciante, de la denuncia y sus antecedentes, la que ha de establecerse a requerimiento de quien la efectúa y ser decretada por parte de la misma institución que recibe la denuncia o por la CGR

c) Reforzamiento de las medidas de protección en favor del denunciante y establecimiento de medidas correctivas

Se acentúa el resguardo de denunciantes por medio de la extensión temporal de las medidas de protección, desde que la denuncia es recibida y hasta que se resuelva, en definitiva tenerla por no interpuesta, o bien hasta 90 días después de haber concluido la investigación sumaria o el sumario derivado de la denuncia. Asimismo, existe la posibilidad de dictar medidas de protección preventivas (como, por ejemplo, la de no ser objeto de medidas disciplinarias o trasladado de función) y se extiende la protección a todo el personal de la Administración del Estado, sin importar su calidad o estatuto jurídico aplicable, como los funcionarios a honorarios o los regidos por el Código del Trabajo. Se establece la posibilidad de recurrir a la CGR en caso de haber sido objeto de represalias.

d) Deber de denuncia aplicable a todo el personal de la Administración del Estado

Dicho deber se amplía más allá de los hechos que revisten caracteres de delito, buscando abarcar las infracciones administrativas y disciplinarias. Adicionalmente, se impone este deber sobre todo al personal de la Administración del Estado, con independencia de su calidad jurídica o estatuto aplicable.

e) Sanción por acciones de hostigamiento contra denunciantes o testigos

Se castiga con la destitución a quienes realicen cualquier clase de acciones de hostigamiento en contra de quien efectúe una denuncia o sea testigo en una investigación, ya sea administrativa o ante la justicia, así como contra familiares de alguno de aquellos.

f) Medidas de protección en el sistema de justicia penal

Se prevé la posibilidad de decretar la reserva de identidad no solo respecto de víctimas o testigos, sino que también se extendería esta posibilidad respecto de los denunciantes de hechos delictivos, en caso de riesgo de amenaza u hostigamientos en contra de si o su familia.

Finalmente, se modifica el delito de denuncia calumniosa en el Código Penal para incluir en su tipicidad los casos de denuncias de infracciones administrativas y disciplinarias, graduando la pena según la naturaleza del hecho denunciado. Se regula la retractación oportuna de esta clase de denuncias y se modifica la norma relativa a la violación de secreto funcionario para abarcar la revelación de investigaciones y denuncias.

En diversos aspectos, tales como la necesaria protección de los denunciantes en materia de probidad, el proyecto representa un avance. Sin embargo, si se toma en consideración el estado de la cuestión a nivel global, es claro que es aún poco ambicioso. La experiencia internacional reciente en esta materia debiera considerarse al menos, ya que puede servir de guía para perfeccionar el alcance de la normativa chilena que ha sido propuesta.

 

II. La Directiva europea para proteger a los denunciantes de corrupción

 

En el ámbito europeo se ha dictado una Directiva para proteger a los denunciantes de corrupción (Directiva UE 2019/1937), la que impone a los Estados miembros de la Unión Europea la obligación de establecer mecanismos de protección para los denunciantes, no solo de actos de corrupción en entidades del sector público, sino que también del privado.

De forma más amplia, la Directiva abarca los atentados contra la normativa de la Unión Europea no solo en materia de contratación pública de servicios y productos, sino que abarca también asuntos financieros, prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, seguridad de los productos y conformidad, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, seguridad de los alimentos, sanidad animal y bienestar de los animales, salud pública, protección de los consumidores y protección de la privacidad y de los datos personales y seguridad de las redes y los sistemas de información.

No solo el alcance en cuanto a las materias es significativamente mayor, sino que incluye también obligaciones de protección para los denunciantes en el ámbito privado, de modo que no solo los miembros de la Administración del Estado sean protegidos frente a posibles represalias por la divulgación de irregularidades, sino que también los miembros de las empresas privadas de más de 50 trabajadores, las que deben generar canales de denuncia apropiados y establecer medidas de protección para quienes reportan, favoreciendo e incentivando el uso de los canales internos.

La normativa en cuestión es profusamente detallada en la configuración y tratamiento de los canales de denuncia, la forma y mecanismos de protección de los denunciantes, contemplando además la protección financiera, legal y psicológica de quienes efectúan denuncias.

 

III. Temas pendientes

 

Más allá de la evidente necesidad de expandir la protección al ámbito privado, como lo hace la Directiva europea, el proyecto chileno al menos podría avanzar en un estatuto que contemplara la protección de los denunciantes de corrupción que sean empleados de contratistas o proveedores del Estado, tal como se contempla en el derecho federal de Estados Unidos para contratistas o concesionarios federales (41 U.S.C. 4712), que desarrolla mecanismos de protección para las represalias en caso de denuncias por trabajadores de esas entidades, los cuales habitualmente se encuentran en una posición más adecuada para detectar actos de corrupción.

Asimismo, la jurisprudencia de la CGR, a propósito de las medidas ya introducidas por la Ley 20.205, ha mostrado que las formas menos estables de vinculación con el Estado, como las contratas y su terminación al cumplimiento de su plazo, son una muestra de la debilidad estructural de nuestra administración pública al momento de incentivar la denuncia por funcionarios estatales. En efecto, la ampliación del proyecto a los funcionarios a honorarios puede constituir una mera declaración de buenas intenciones si no se introducen, además, mecanismos que se hagan cargo de la fragilidad de la condición laboral de buena parte de la Administración del Estado.

El proyecto de ley recoge la necesidad de reforzar los mecanismos de combate a la corrupción, pero claramente subsisten aún demasiados espacios desprovistos de protección antes de poder realmente afirmar que se genera un verdadero estatuto de resguardo a los denunciantes de actos contrarios a la probidad.

Esta es una oportunidad para lograr avances significativos y no solo implementar algunas medidas, que no cubren ciertas necesidades importantes requeridas en este campo.

Fuente: El Mercurio Legal

Gonzalo Medina S.
Socio Harasic, Medina & Dal Pozzo Abogados
gmedina@hmd.cl