Delitos de corrupción, lineamientos de persecución y cooperación eficaz

El pasado 29 de Julio, el fiscal nacional del Ministerio Público emitió una instrucción general (FN Nº 472/2020) que imparte criterios de actuación en delitos de corrupción.

El documento, dirigido a los fiscales regionales, a los asesores jurídicos y a los abogados asistentes de la institución, deja sin efecto la regulación previa, Oficio 699 de 2014, y contempla diversas innovaciones producto tanto de los cambios legislativos en el tratamiento penal de la corrupción como de las modificaciones de criterios y nuevas consideraciones por parte del Ministerio Público.

 

Chile y la experiencia comparada en lineamientos de persecución penal

La elaboración de lineamientos en materia de persecución penal no es una práctica ajena a los órganos de persecución. Su desarrollo se ha incrementado el último tiempo, especialmente en el ámbito de la corrupción.

Ejemplo de ello son la Guía del Ministerio de Justicia de Reino Unido sobre la UK Bribery Act y la recientemente revisada Guía de Recursos para la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) del Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Securities and Exchange Commission, del mismo país.

Estos instrumentos no solo permiten orientar a los miembros de los organismos públicos encargados de la persecución penal, sino que también cumplen un rol esencial en entregar criterios claros de actuación para los destinatarios de esas leyes, ya sea para un funcionario público o para una persona investigada por estos delitos.

En Chile, el contenido de los instructivos emitidos por el fiscal nacional es más bien restringido, puesto que parecieran ser criterios de actuación destinados solo a los miembros del Ministerio Público y no al resto de los intervinientes de procesos penales. Distinto es lo que sucede con las Guías que emite la Fiscalía Nacional Económica en diversos tópicos vinculados a la Libre Competencia, donde estas orientaciones son asumidas por todos los actores de estos procesos.

 

El instructivo Nº 472/2020 sobre delitos de corrupción

Sin duda se trata de un documento que presenta mayor elaboración que los existentes en otras materias y que mejora significativamente el alcance de lo regulado. Asimismo, pese a su vocación restringida, no puede ser dejado de lado como un complemento al momento de interpretar la normativa vigente en materia de delitos de corrupción, por ello es necesario detenerse en algunos de los aspectos que trata.

En cuanto a los asuntos tratados, incorpora lineamientos en materias penal sustantivas, entre las cuales se cuenta la prescripción de la acción penal, penas privativas de derechos, reglas especiales de determinación de penas y el alcance de las reglas de impunidad de donaciones o regalos bagatelarios, así como también trata diversos aspectos procesales, como medidas intrusivas, salidas tempranas y alternativas.

Varios de los aspectos tratados resultan ser problemáticos en algún sentido, como los referidos a salidas alternativas y procedimiento abreviado, pero en esta oportunidad se analizará únicamente la cooperación eficaz.

 

La cooperación eficaz

En el contexto de investigaciones penales de delitos funcionarios, el artículo 260 quater del Código Penal establece una circunstancia especial de colaboración eficaz que permite una reducción de hasta dos grados de la pena y la define como el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables que contribuyan necesariamente a la facilitación, comprobación y develación de hechos.

Cabe al Ministerio Público expresar, en la formalización o en la acusación, si la cooperación ha sido eficaz. Por otro lado, se excluye de la posibilidad de acceder a esta atenuante una serie de funcionarios públicos de alto nivel.

Dado que es potestad de la fiscalía el reconocer la atenuante en sus presentaciones, resulta especialmente relevante analizar los criterios que el organismo ha determinado como significativos para reconocer su procedencia, señalados en el punto 5.1.2. del instructivo, a saber:

i. Para que la cooperación eficaz pueda ser reconocida y valorada positivamente en la investigación el cooperador que es funcionario público debe entregar antecedentes en contra de coautores o partícipes que sean una igual o superior jerarquía en la institución a la que pertenece.

ii. Los antecedentes aportados por el cooperador deben ser inéditos en la investigación.

iii. Los antecedentes entregados por el cooperador deben ser íntegros y de una entidad suficiente que permitan acreditar la existencia del hecho punible o la participación de los responsables. No basta con información genérica acerca de irregularidades o faltas a la probidad.

iv. La información debe ser entregada al fiscal directamente por el propio imputado, no por su abogado, parientes o terceras personas.

Los dos aspectos que resultan más criticables son los establecidos en los números i y iv.

En cuanto al primero, parece infundado limitar el alcance de la atenuante solo a denuncias de hechos de pares o superiores. Si la finalidad de la cooperación eficaz es posibilitar la maximización del potencial de esclarecimiento de hechos delictivos, carece de sentido limitar la eficacia de la develación de hechos de inferiores jerárquicos. Ello debería ser igualmente reconocido.

El segundo, es exigir para considerar eficaz la colaboración que el suministro de antecedentes sea una prestación personalísima, excluyendo al abogado, quien tiene precisamente como rol representar al imputado, constituyendo esta exigencia una limitación inaceptable del derecho a defensa, constitucionalmente garantizado.

 

Conclusiones

Es valorable que el Ministerio Público entregue orientaciones precisas respecto a la forma en la cual desarrolla su práctica de persecución penal, aunque aún resta que dicho organismo elabore guías en otras materias esenciales, como los programas de cumplimiento penal.

Sin embargo, ello no es óbice para afirmar que se puede transgredir el sentido que el propio ordenamiento jurídico ha dado a la institución de la cooperación eficaz. En otras palabras, qué ocurrirá en los casos en que, habiendo cooperación eficaz en los términos de la ley, ello no sea reconocido ni en la formalización ni en la acusación, por el Ministerio Público, basado en estos criterios.

En otros países, la judicatura ha debido intervenir corrigiendo esta clase de desviaciones, tal como sucedió en Estados Unidos cuando se exigió por una vía similar la renuncia a los privilegios de confidencialidad del abogado para estimar a un imputado como colaborador, lo que fue subsanado por las autoridades de persecución penal.

Resta por ver la forma en la cual el sistema de justicia penal reaccionará ante esta clase de prácticas, para garantizar que instituciones como la cooperación eficaz, sean aplicadas de forma correcta.

Fuente: El Mercurio Legal

Gonzalo Medina S.
Socio Harasic, Medina & Dal Pozzo Abogados
gmedina@hmd.cl